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刷单炒信行为的刑法规制正当性

来源:中国职称论文咨询网作者:kaiting时间:2018-12-28 10:37

  这篇法律论文发表了刷单炒信行为的刑法规制正当性,近年来,刷单案件引起社会关注。刑法对该行为尚未明确规定,但其入罪的案例已经出现。理论界对其入罪与否尚在讨论,论文结合现有法律规范对刷单炒信行为刑法规制提出具体建议。

  关键词:法律论文发表,刷单炒信行为,刑法规制,谦抑性

法律论文发表

  一、绪论

  对于刷单炒信行为,有的学者基于其社会危害性认为该行为构成犯罪,另一些学者则是从刑法谦抑性等方面得出相反的结论,是否构成犯罪的争论表面是形式解释论与实质解释的理论冲突,更本质的是工业时代与信息时代刑法观的碰撞。通过研究刷单炒信行为入刑的必要性,对非法经营罪与破坏生产经营罪等罪名进行分析,能促进信息时代下刑法理论的研究,同时更好地维护多方主体权益,减少社会危害,维护公平与诚信体系。笔者将在理论上探讨刷单炒信入刑是否妥当。

  二、刷单炒信行为的含义与分类

  刷单炒信是指个人或平台按商家要求为其创造竞争优势的行为。按刷单行为的效果直接作用于雇主的或是他人的商誉可将该行为分为两种类型:正向刷单和反向刷单。

  正向刷单,即店家通过刷单提高商品销量和信誉。

  反向刷单,即店家通过差评打压竞争对手,或制造虚假交易,使电商平台处罚竞争对手。

  后文将依此分类对刷单炒信罪名进行论述。

  三、刷单炒信行为之刑法规制的正当性

  本部分将从刑法规制刷单炒信行为的必要性、可行性及刑法谦抑性的运用来分析刑法规制该行为的正当性。

  (一)刑法规制刷单炒信行为的必要性

  1.刷单炒信行为对法益的侵害已达到“严重”程度

  针对反对入刑者认为此类行为完全可以由民法、经济法、行政法规等方式解决的观点,笔者将从法益保护的角度分析刑法与其他法律之间的关系从而论述其必要性。刑法保护的法益和调整的社会关系与其他法律有很大重合。长期以来,部分学者认为“凡是刑法之外的其他法律可以解决的问题,都不必由刑法处理”。事实上,此结论并不准确。法律是社会的最后一道防线,刑法是法律的最后一道防线,刑法的地位和作用决定了其对某些重要的法益应提供最严密的保护。

  那么,这些极为重要的法益在刑法介入保护之前必然有其他法律的前置性保护。当这些法益遭到特别严重的侵害,其他法律无法提供足够的保护时才动用刑法来救济。例如,同样是侵犯财产权利的盗窃100元和10万元的行为,却用行政法规和刑法两种规范来规制,其原因在于两种行为侵害法益的程度不同。可见刑法对某些行为的处罚并非由这种行为侵害的法益类型和方式决定,而是由该类法益被侵害的程度决定。达到严重程度的法益侵害行为即具有入刑的必要性。结合刷单炒信行为的社会危害性,此行为对法益的侵害已达到严重的程度,故具有入刑的必要性。

  2.刑法规制可以更好地预防此类行为

  目前我国对刷单炒信行为虽采取了行政处罚等措施,但效果却并不明显,所以我们应寻找新的方法规制此类行为。笔者认为可将刷单炒信行为作为行政违法行为和刑事犯罪中的行政犯罪行为,用行政法规和刑法共同规范。笔者提出此构想的原因有二:其一,在行政处罚之外,增加刑罚处罚可以利用法律的宣示、威慑作用预防此类行为发生。由于刑法的实施通常附带着剥夺财产和自由的刑罚措施,具有强大的威慑力,因此某种行为入罪会对人们的行为选择产生影响。其二,在行政处罚之外再设置刑罚可以使立法张弛有度,既能维护社会秩序,又不至于过度限制公民自由,更好地起到预防此类行为的作用。我国经济行政法规中存在一些具体或类推规定对某种行为依照刑法某一条款追究刑事责任的条款,可以作为行政处罚之外设置刑罚的可借鉴先例。笔者认为,根据我国目前的法治建设基础,在加强刑事法制建设的同时,辅以行政法制,行政法规配合刑法典可以起到更好的预防作用。

  (二)刷单炒信行为刑法规制的可行性

  民事诉讼在在实践中难以应对此类案件,只有刑法利用其自身条件和资源保障规范刷单炒信行为,才能做到有效规制。首先,民事诉讼遵循“谁主张谁举证”的原则,由于刷单炒信行为集团化和隐蔽化的特点,受害者难以收集足够的证据来支持诉讼,实现权利的有效保护。只有国家侦查机关能动用国家机器,以强大的技术手段搜集证据,维护被害人合法权益。其次,刷单炒信行为涉案人员多,即使有技术手段帮助受害者自行搜集足够的证据来起诉行为人,如此众多的涉案人员也会带来高昂的诉讼成本,普通的民事主体难以顺利地维权。此时,必须依靠国家公诉机关有效参与来惩罚犯罪和保护法益。综上所述,因为国家公权机构支持可以调动国家资源進行侦查和起诉,所以刑法才具备规制此类行为的条件和资源保障,进而具有规制刷单炒信行为的可行性。

  (三)刷单炒信行为入刑与刑法的谦抑性问题

  刑法谦抑性的内涵曾被认为是:凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为时,就不将其入罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为时,就不科处较重的刑罚。该观点可以归纳为非犯罪化和轻刑化。此观点提出距今已久,我国社会变化巨大,有学者在文章中提出“网络侵害犯罪化”和“限定的刑罚”转向“妥当的刑罚”的观点,表明随着社会的发展,刑法谦抑性内涵也在相应的丰富。

  刑法的谦抑性具体表现之一为非犯罪化,笔者认为这种意义上的谦抑性理念已不符合当今社会发展趋势,应当反思。首先,刑法对于当今社会仍是一种必需的法律。追求的非犯罪化与轻刑化一旦泛滥,则会导致刑法失去自身功能和价值。其次,该理念产生的理论基础应随时代变革而变化。“刑罚范围越小越好”这一理念源于刑罚的人权保障机能,是出于防止公权力任意侵犯私权利的考虑。法学家们认为刑罚权的发动对于社会来说总是一种“恶”,刑法就是限制这种恶的泛滥。如今则不然,不论是在应然或实然层面,公权力和私权利应做到恰当地妥协,相互配合才能推动社会发展。

  此前国家为限制刑罚权的随意发动,确立了刑法谦抑性理念,受此理念内涵的影响,司法机关对某些侵害法益十分严重的新型行为方式定罪处罚仍有顾虑。“限制的刑罚”观念在某些条件下实际制约了刑罚的合理发动,造成刑法在社会中的失位。面对此种问题,我们应当转变刑法理念,由“限定的刑罚”转向“妥当的刑罚”,弥补刑法在社会中的失位。综合前文对刷单炒信行为危害的分析,对于刷单炒信行为入刑应当持开放态度,以此规范我国电商环境。

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